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15 de Dezembro de 2017

Temer não pode ser preso por obstrução da justiça

Porque no Brasil não existe crime de obstrução da justiça.

Rodrigo Stangret
Publicado por Rodrigo Stangret
há 7 meses

A notícia mais veiculada do dia (18/05/2017) talvez foi essa: "Temer pode ser preso por obstrução da justiça".

Porém, uma rápida pesquisa no Google já pode levar a conhecimento de que não existe tipificado "crime de obstrução à justiça" no Brasil. Existe sim nos EUA, onde, coincidentemente, Trump se envolveu em escândalo pelo suposto crime no mesmo dia.

Existem tipificados no Código Penal os chamados "Crimes contra a Administração da Justiça", mas nenhum ato vago de "obstrução da justiça". Entre esses crimes estão a coação no curso do processo (art. 344 do CP), falso testemunho (art. 342 do CP), favorecimento pessoal (art. 348 do CP), favorecimento real (art. 349 do CP), fraude processual (art. 347 do CP), e, especialmente destacamos, a exploração de prestígio (art. 357) que consiste em "solicitar ou receber dinheiro ou qualquer outra utilidade, a pretexto de influir em juiz, jurado, órgão do Ministério Público, funcionário de justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha".

A expressão "obstrução da justiça" é vaga e utilizada em diversos ramos do Direito, inclusive no processo civil — até porque não é raro advogados obstruindo a justiça por atos protelatórios ou descumprimento de decisões no cível. Daí a maior dificuldade em concordar, mesmo que com eventual doutrina ou decisão, que utilize a mesma para se referir a qualquer crime.

Imperioso mencionar o delito previsto no art. , § 1º da Lei 12.850/2013 (Lei do Crime Organizado), chamado por alguns de "obstrução da justiça". Tal nomenclatura não é utilizada por grandes penalistas, como Luiz Flávio Gomes, que o nomeia como "obstrução da investigação". A diferença terminológica faz todo sentido quando se vislumbra que o crime se configura não só quanto a processos judiciais ("Justiça", em sentido coloquial), mas qualquer tipo de investigação, como uma investigação policial ou um procedimento do Ministério Público. Mais evidente ainda a inadequação da terminologia de "obstrução da justiça" quando se observa que a tipificação não envolve a qualquer delito persequível pela justiça, mas somente o de organização criminosa.

A simples conduta de concordar com Joesley Batista, dizendo que "tem que manter isso", caso se comprove que "isso" se referia às propinas, não configura, a princípio, nenhum dos crimes contra a administração da justiça. Para figurar como autor do crime, deverá ter praticado ativamente alguma das condutas típicas, mesmo que em autoria mediata.

Também se "isso" se referir ao ato de Joesley ter praticado algum ato de corrupção ou exploração de prestígio (art. 357 do Código Penal), entendo, ao menos em tese, que o mero ato de se afirmar que "tem que manter isso" não configura participação ou coautoria, tudo a ser avaliado mediante ampla instrução probatória. Lembremo-nos que não existe participação ou coautoria depois que o crime já aconteceu, sem sequer ciência do agente, cogitando-se, a partir daí, o crime de favorecimento real ou pessoal.

Também os crimes de corrupção ativa e passiva parecem não se configurar em relação ao presidente apenas pelos 38 minutos de áudio, já que se indica que o mesmo recebeu, ofereceu ou solicitou vantagens a funcionários públicos.

Enfim, o enquadramento em algum crime comum deverá ser feito com cautela, numa tipificação formal e material.

Outras notícias falam sobre a possível prisão e denúncia pelo Ministério Público, mas, curiosamente, poucas indicam o suposto crime cometido por Temer. Estamos curiosos para saber o crime praticado, em tese.

Naturalmente pode ser possível o enquadramento nos crimes de responsabilidade, que redunda no conhecido impeachment. E, mais importante, perfeitamente cabível a propositura uma ação de improbidade administrativa, especialmente por violação aos princípios da administração, que tramitaria em primeiro grau, e pode até ser feita por meio de associações.

Mas voltando ao tópico do texto: não existe crime de obstrução da justiça no Brasil, e ninguém pode ser preso por uma expressão vaga criada pela mídia ou doutrina. O que se pune são atos praticados e definidos anteriormente, por lei — e não pela mídia — como crime.

18 Comentários

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Não seria o caso de prevaricação, Doutor?
No áudio, Joesley narra que teria segurado juízes que o investigam e que teria cooptado um procurador da República. Temer alega que não entendeu isso como verdade. Essa alegação só seria plausível se Temer não soubesse das condutas ilícitas de Joesley. Porém, segundo a delação do empresário, ele pagou propinas a Temer, e a pedido deste. Logo, o presidente saberia bem do que Joesley é capaz. Além disso, o empresário pediu ajuda junto a órgãos do governo, no que teve a aquiescência do presidente.
Hoje O Globo noticia que Joesley, em declarações à PGR, disse que blefou quando mencionou a cooptação de juízes. Isso, a meu ver, não afasta a responsabilidade de um presidente de, no mínimo, procurar se inteirar sobre a verdade do fato. Ele tem o GSI (que abriga a ABIN) sob sua subordinação direta para isso, ou seja, assessorá-lo em questões dessa natureza. Afinal, não se tratou de uma trivialidade, mas da hipótese de prejuízos à atuação do Poder Judiciário em uma investigação que está abalando os alicerces da República. Não é pouca coisa.
Também chama a atenção o fato de um presidente da República, constitucionalista, receber um investigado na Lava-Jato e outras operações da Polícia Federal, perto da meia-noite, na garagem do palácio, às escondidas. Esse encontro não foi oficial, logicamente. Temer não é ingênuo, todos sabemos. E não se deve desconsiderar que o encontro foi arranjado um dia antes com o assessor direto do presidente, tudo conforme o anexo 9 da delação do empresário.
Se os fatos delatados pelo empresário forem verdadeiros e provados, então se teria um contexto de evidências e indícios que apontam para o cometimento de atos ilícitos por parte do presidente.
Ele não pode ser preso agora, mas pode ser investigado (como já autorizado pelo min. Fachin) e também julgado pelo Senado.
Temer não é tão inocente assim.
Não devemos entender fatos tão graves apenas com base na gravação. Aliás, parece estar havendo uma confusão. Pelo que disse Lauro Jardim, Joesley gravou a conversa e depois procurou a PGR. A ação controlada veio no transcorrer das investigações autorizadas pelo min. Fachin.
E devemos esperar o que tem a dizer o tal Eduardo Loures. Saberemos se ele topará encarar longos anos de prisão para proteger o "chefe".
Aguardemos o desenrolar dos acontecimentos. continuar lendo

Muito bem lembrado Dr. José. Nosso Presidente da República é um Constitucionalista!!!!!!! continuar lendo

Dependendo do que mais ficar comprovado, pode ser possível prevaricação sim.
Mas teria de ser fundamentado um dever de agir de ofício, no sentido de comunicar o crime. É um raciocínio possível...
O que não tenho dúvidas é que o ato foi imoral, o que o sujeita à punição por improbidade administrativa, que igualmente o faria perder o cargo, e possivelmente tramitaria em primeiro grau a ação, já que o STJ reiterou sua jurisprudência no sentido de não haver foro privilegiado nesse tipo de ação.
Qualquer grupo de cidadãos associados, inclusive, poderia propor essa ação. Me surpreende ninguém ainda ter proposto. continuar lendo

Prevaricação pressupõe descumprimento de dever funcional. Declarar "esteja preso", ou investigar o que quer que seja, ao que me consta, não é dever funcional da presidência.

Claro, isso não tira o caráter moralmente aviltante da conversa. Mas a possível ilegalidade me parece altamente questionável. continuar lendo

Prezado Eduardo, de fato, não é dever funcional do presidente dar ordem de prisão ou de investigar. A lei não define exatamente quais as condutas funcionais do presidente da República. A questão central, a meu ver, é se comunicar um fato que pode ser em tese ilícito à autoridade competente não constitui um dever de qualquer autoridade, seja agente público ou agente político. Uma coisa podemos ter certeza: nem a Constituição e nem a lei abrigam a omissão. Como bem lembrou o dr. Rodrigo, surge a hipótese de ato de improbidade administrativa. Eu acrescento a possibilidade de crime de responsabilidade. Segundo a Lei n.º 1.079/50, art. , constituem crimes de responsabilidade do presidente os atos que atentem contra o livre exercício dos poderes constitucionais (inciso II, no caso de cooptação de procurador da República e na tentativa de substituir um procurador responsável pela investigação, bem como na conduta de "segurar" juízes que investigavam o "visitante noturno"), ou contra a probidade administrativa (inciso V, por ter indicado um assessor para cuidar dos interesses do investigado em órgãos públicos).
Enfim, é mais uma questão jurídica que suscitará bons debates nos tempos em que vivemos. continuar lendo

Uma questão interessante, a despeito da dúvida de ser ou não dever funcional do presidente comunicar: a omissão de comunicar às autoridades crimes é contravenção penal comum (art. 66, LCP).
Por outro lado, a omissão pelo presidente quanto a crimes de seus subordinados (administração pública central/governo federal) caracteriza o crime condescendência criminosa.
Mas quanto ao dever FUNCIONAL do presidente, me parece que somente num raciocínio extensivo. continuar lendo

Mas acho que o Temer já tratou de atacar essa hipótese de ser um "fato", ao dizer que achou apenas que ele estava se gabando. Uma arma que ele pode se valer do mesmo argumento de que "conhecia" o tal Joesley, o suficiente para saber que este seria um "bocudo".

Não raro temos visto vários delatores tentarem envolver outras pessoas sem apresentar provas em concreto, mas que tomam logo o impacto social na mídia. Isto, aliás, vem sendo argumento de defesa amplamente explorado pelos que se dizem "perseguidos politicamente".

A delação possui diversos impactos, como vimos, um deles foi o lucro obtido pela JBS na compra de dólares e a não prisão de seus donos, e todos sabemos que não se pode gastar toda a munição na primeira batalha de uma guerra. Essa demora em se mostrar provas contundentes só levam a duas conclusões: de fato não possuem provas ou estão negociando favores altos para não mostrá-las mais adiante, afinal eles têm o direito de mentir e poderão dizer lá na frente que a falsa delação foi uma estratégia de defesa (muitos, aliás, estão apresentando "novas" versões).

O fato dessas expressões e entendimentos serem vagos são muito férteis para a mitigação. Ou, na pior das hipóteses, favorece a procrastinação processual. continuar lendo

Pois é.
Agora surge a notícia de que a gravação da conversa com Temer teria sido editada, segundo teriam dito fontes fidedignas do governo.
O troço fica cada vez mais complexo.
Não é à toa que Francis Underwood (House of the Cards) anda enciumado.
Um palpite meu: quem também deve andar impressionado com o que se passa no Brasil é o promotor federal Chuck Rohades, protagonista da série Billions, da Netflix. O promotor travou uma guerra jurídica contra o megainvestidor Bob Axelrod, até que, depois de alguns reveses, envolveu até o pai e um amigo para preparar uma armadilha para pegar o financista.
Vamos aguardar os próximos episódios da nossa realidade fantástica. continuar lendo

Parabéns pela explicação Dr. Rodrigo.
Realmente a mídia e alguns operadores do Direito acabam utilizando alguns termos que não guardam correspondência com os tipos ou institutos penais.
Porém, acredito que no caso envolvendo o Presidente da República, o crime possivelmente imputado a ele e que estaria sendo indevidamente denominado de "obstrução da justiça", seria o previsto no artigo , § 1º, da Lei 12.850/13, que dispõe: "Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa". continuar lendo

Até entendo que por vezes a mídia se valha de expressões erradas, ora por de fato não saberem o que estão falando, mas também por lidarem com um público de baixa escolaridade que, no geral, não vai entender a correta linguagem jurídica que, inclusive, causa divergências até na doutrina. continuar lendo

Ou apologia ao crime? continuar lendo